GİRİŞ
Dünyanın birçok ülkesinde görülen COVID-19 (Corona Virus) salgını sonucunda 11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi ilan edildiği, salgının önlenmesi amacıyla ülke genelinde birçok tedbir alındığı anlaşılmaktadır. Bu tedbirler gün geçtikçe artmakta, hukuki düzen her alanda yenilenmektedir. 16.04.2020 tarihinde TBMM’de kabul edilen ve 17.04.2020 tarihinde yayımlanan 7244 sayılı Kanun ile yine birçok düzenleme getirilmiştir.
MADDE 9 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’na aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”
Kanun maddesi ile 17.04.2020 tarihi ile 17.07.2020 tarihleri arasında (17.10.2020 tarihine kadar Cumhurbaşkanı tarafından uzatılabilir) iş akitlerinin işverence feshedilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Tek istisnası İş Kanunu 25.maddesindeki ahlak ve iyiniyet hallerine aykırılık halleri ile diğer kanunlarda belirtilen ahlak ve iyiniyet hallerine aykırılık halleridir. Bu maddede belirtilen haller işçinin kusurundan, kasıtlı hareketlerinden kaynaklanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu ilgili 25 II. maddesi şu şekildedir:
İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı
Madde 25 - Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.
(e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
Dolayısıyla işçinin özellikle doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması, devamsızlık yapması, yükümlülüğü dahilinde olan görevleri yerine getirmemesi gibi durumlarda iş akdinin işverence feshi mümkündür.
Buna rağmen iş akdi işverence feshedilirse sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir. Elbette ki iş hukukundan kaynaklanan işe iade veya tazminat hakları saklıdır.
Kanunla getirilen bu hükmün işveren açısından yarattığı zor durumu yumuşatmak amacıyla maddenin devamında yerleşik İş Hukuku kurallarına tamamen yeni olan bir kolaylık getirilmektedir. Bu üç aylık sürede iş sözleşmeleri feshedilemezse de işçilere yine bu süreyle sınırlı olmak üzere tek taraflı ücretsiz izin verilebilecektir. Ücretsiz izin, işveren ve işçinin karşılıklı rızaları ile belirlenen süre sonuna kadar iş akdinin dondurulması ücret ödenmemesi ve işçi adına sigorta primi beyan edilmemesini doğuran izin türüdür. Ancak bu madde ile işverenlere tek taraflı ücretsiz izin hakkı tanınmıştır. İşçilerin bunu kabul etmesi beklenmeyecektir. Yine çalışan sırf bu durum dolayısıyla iş sözleşmesini feshedemeyecektir.
Ancak belirtmek gerekir ki tarafları arasında feshi gerektiren diğer hususlar bulunmakta ise işçinin fesih hakkı bu diğer sebepler doğrultusunda gündeme gelebilecektir. Yine taraflar arasında Yüksek Mahkemenin aradığı şartları taşıması halinde ikale sözleşmesi ile iş akitleri feshedilebilir.
Ücretsiz izin uygulamasında ise dikkat edilmesi gereken noktalar bulunmaktadır. İşçiye bu süre boyunca ücret ödenmez ve adına sigorta primi beyan edilmez, eksik gün bildirimi yapılır. Çalışan 10 güne kadar sağlık hizmetlerinden yararlanmaya devam eder. Kullanılan ücretsiz izin süreleri işçinin kıdeminden düşülür.
FESİH YASAĞININ SÜRELERE ETKİSİ
1. Deneme Süresi Bakımından
Deneme Süreli İş Sözleşmesi, taraflar arasında iş sözleşmesinin tazminatsız veya bildirim süresine gerek kalmadan feshedilebilmesine olanak tanıdığı bir sözleşme türüdür. Taraflar bu süre içerisinde sebep öne sürmeden iş akdini feshedebilir. Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir.
Deneme süresinin herhangi bir sebeple kesilip kesilmeyeceği yönünde öğretide farklı görüşler mevcuttur.
Doktrinde, deneme süresinin amacının ücretsiz izinde uygulamasında yerine getirilemeyeceği dolayısı ile ücretsiz izin süresinde de ana kural olan “askı süresinde kıdem işlemez” ilkesi savunulmaktadır. Kanımızca da deneme süreli iş akitlerindeki bu süre, ücretsiz izin süresi boyunca duracaktır.
Yüksek Mahkeme deneme süresinin hastalık veya grev gibi sebeplerle kesilemeyeceğini belirtmiştir. Hastalık veya grev benzeri bir durum olan işveren tarafından tek taraflı ücretsiz izin uygulamasının ise etkisi olmayacaktır. Söz konusu ücretsiz izin süreleri personelin deneme süresinden sayılacaktır.
“Deneme süresi, hizmet sözleşmesine konulacak bir hükümle; işçinin çalışma şartlarını görmesi, sözleşme ile üstlenilen işin somut duruma uygunluğu ve işi yapabilme becerisini anlaması, işverenin ise işçinin sözleşme ile üstlendiği işi yapabilme yeteneğini verimini, ölçen bir süredir. Yine bu tanımda yer almayan birçok faktör; örneğin işçinin ve işverenin şahsına bağlı özellikler bu süre içinde test edilir. İş sözleşmelerinin taraflar arasında kişisel ve sürekli ilişkiler kuran özelliği, tarafların bu yönde bir ihtiyaç duymalarının haklı gerekçesini oluşturur. İş sözleşmesi taraflar arasında karşılıklı güvene dayalı sürekli borç ilişkisi kurduğu için, işçinin meslekî bilgi ve becerisini, çalışma şekli ile işyerine uyumu ve davranışlarını öğrenme bakımından belli bir süre denenmesinde işverenin korunmaya değer bir menfaati bulunmaktadır. Bu süre içinde beklentilere ulaşılamaması halinde işveren bildirim süresi tanıma ve tazminat ödeme yükümü olmaksızın iş sözleşmesinden kurtulabilecektir. Esasen deneme süresi işçinin çıkarı için de öngörülmüş olabilir. İşçinin işyerindeki uygulamaları görerek uyum sürecini değerlendirmesi ve gerektiğinde sözleşmeden kolayca kurtulması amacına yönelik olarak da deneme süresi öngörülebilir. İş sözleşmesinde bir deneme süresi belirlenmesi zorunlu değildir. Deneme süresi öngörülmeden de iş sözleşmesi yapılabilir. Ancak taraflar böyle bir deneme süresi öngörmüşlerse bunun süresi, uzatılması ve sonuçları kanunda düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 15. Maddesinde düzenlenmiş olan deneme süresi, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde olduğu gibi belirli süreli iş sözleşmelerinde de geçerlidir. Bununla birlikte 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun 10. maddesinde “süresi belirli olmayan” iş sözleşmeleri için deneme süresi öngörülmüş olmakla, Deniz İş Kanunu'na tabi çalışanlar bakımından belirli süreli iş sözleşmelerinde deneme süresinin kararlaştırılamayacağı kabul edilmelidir. Deneme süresi 4857 sayılı Kanun'a göre en çok iki ay olabilir. Deneme süresinin uzun bir süre olarak belirlenmesi işçinin aleyhine bir durumdur. Bunun için kanun koyucu deneme süresinin üst sınırını belirlemiştir. Ancak toplu iş sözleşmeleriyle en çok dört aya kadar uzatılmasına imkân tanınmıştır. Deneme süresinin başlangıcı işçinin fiilen işe başladığı tarihtir. İşçi, iş sözleşmesinin yapıldığı tarihten sonraki bir tarihte işe başlamışsa, deneme süresinin başlangıcı sözleşme tarihi değil, işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih olmalıdır. Hastalık, grev gibi iş sözleşmesini askıya alan sebepler deneme süresinin işlemesine engel oluşturmaz. Deneme süreli iş sözleşmesinin en önemli özelliği, tarafların deneme süresi içinde bildirim öneline uymaksızın ve tazminatsız olarak iş sözleşmesini feshedebilmeleridir. Bunun dışında iş sözleşmesinin türünün, deneme süresi içinde deneme süreli iş sözleşmesi, süresinin bitiminde ise kesinleşmiş iş sözleşmesi olarak ayrılması mümkün değildir. Deneme süresi kaydını içeren başlangıçtan itibaren tek bir iş sözleşmesi söz konusudur. İlerde hesaplanacak olan kıdem süresi bakımından deneme süresi de dikkate alınacaktır. Deneme süreli iş sözleşmesi yapma hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda, deneme süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Deneme süresi, işçi ve işverene sözleşmeden daha kolay bir şekilde dönme imkânı sağlamaktadır. Amaç tarafların birbirlerini tanımalarıdır. Ancak salt işçinin haklarını ortadan kaldırmak için bu yola gidilmesi halinde, kanuni bir hakkın kötüye kullanımından söz edilir. İşverenin işyerinde yıllarca çalışmış bir işçisiyle aynı işte çalışması için deneme süresi öngören yeni bir sözleşme yapması buna örnek olarak verilebilir. Yine, işverenin sürekli olarak 2'şer aylık deneme süresi öngörülerek işçi çalıştırması ve bunun genel bir uygulama halini alması durumunda kötüniyetin varlığından söz edilebilir. İşçinin aynı işverene ait işyerinde çalışırken veya daha önce çalıştığı işyerine ikinci kez işe girişinde öngörülen deneme kaydı geçersizdir. Dosya kapsamına göre, davacının davalıya ait işyerindeki çalışma süresi üç ay bir gün olduğu anlaşılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'a göre deneme süresinin üst sınırı iki ay olarak düzenlenmiştir. Bu durumda mahkemece deneme süresi içinde iş sözleşmesinin feshedildiği kabul edilerek ihbar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” [1]
2. Kıdem Süresi Bakımından
İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için, işverene ait iş yerinde en az 1 yıl çalışmış olması gerekir. Bu süre işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarihten itibaren hesaplanır.
Kıdem süresinin hesabında kıdem süresinin başı ve sonunun belirlenmesinin yanında, iki tarih arasındaki sürenin ne şekilde kıdem süresine dahil edileceğinin açıklanması gerekmektedir. Uygulamada Yargıtay, ücretsiz izin sürelerinin[2], mevsimlik işlerde mevsim dışı sürelerin[3], grev ve/veya lokavtta geçen sürelerin[4], tutuklulukta geçen sürelerin[5] kıdeme dahil edilmemesi gerektiği, gözaltında geçen sürelerin[6], yıllık ücretli izin sürelerinin, işçinin hastalığı nedeniyle raporlu geçirdiği sürelerin "sözleşme önelli feshedilseydi o işçiye verilecek varsayımsal öneli 6 haftaya dek aşan kısmının”[7], yaşadığı lokavtta geçen sürelerin çalışılmış sayılan bir süre olarak değerlendirilerek[8] dahil edilmesi gerektiği düşüncesindedir.
Yüksek Mahkeme ücretsiz izinlerin kıdem süresinden sayılmayacağına hükmetmiştir.
“Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için kanunda öngörüldüğü şekilde bir tam yıl çalışmış olmak gerekir. Bu sürenin hesabında davacının talebi ile verilen uzun süreli ücretsiz izinde geçen günler dikkate alınmaz. Hükme esas alınan 12.12.2003 tarihli bilirkişi raporunda ise kıdeme esas sürenin hesabında bu hususa dikkat edilmemiştir. Mahkemece yapılacak iş bu konuda bilirkişiden ek rapor aldırılarak ücretsiz izin belgelerinde belirtilen günlerin çalıştığı günlerden indirilerek yeniden tazminata esas sürenin bulunmasından ibarettir. Karar bu yönden hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” [9]
“Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. inci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14. üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir. İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir. İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 sayılı Yasanın 42. inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca, grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınamaz. İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir. Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için işyeri devri, hizmet akdi devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır.” [10]
“1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesine kıdem tazminatının işçilerin işyerinde geçen çalışma sürelerine göre hesaplanacağı hükme bağlanmıştır. İş sözleşmesinin askıya alındığı ve işçinin fiili çalışmasının olmadığı dönem için kıdem tazminatı ödenmesi yasaya aykırıdır. Davalı işverence birkaç işçiye hatalı olarak askıda geçen süreler için kıdem tazminatı ödenmesi, aksine işyeri uygulamasının varlığını ortaya koymaz. İşverence birkaç işçiye fazladan kıdem tazminatı ödenmiş ancak daha sonra bu hatasından dönerek davacı ve diğer işçilere fiili çalışma sürelerine göre kıdem tazminatı ödemiştir. Hatalı ödeme durumu, çalışmış olan ve halen çalışmaya devam eden tüm işçiler bakımından hak bahşetmez.”[11]
Ücretsiz izin uygulamasında iş akdi askıdadır. Tarafların iş akdinden doğan borçlarını yerine getirmesi beklenemez. Kıdem tazminatı için de esas olan işçinin fiili çalışmasıdır. Dolayısı ile yukarıdaki Yüksek Mahkeme kararları doğrultusunda tek taraflı ücretsiz izin uygulamasının da kıdem sürelerine dahil edilemeyeceği tarafımızca mütalaa edilmektedir.
3. İhbar Süresi Bakımından
Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin istifası ya da işverenin geçerli nedeni ile feshediliyorsa, feshetmek isteyen tarafın, diğer tarafa belli bir süre önce bildirmesi gerekmektedir. Bu süreye ihbar süresi denir. Bu sürenin ne kadar olacağını belirleyen işçinin kıdem süresidir. Yukarıda ücretsiz izin uygulamasında geçen sürelerin kıdem süresine dahil edilmeyeceğini belirtmiştik. Dolayısı ile dahil edilmeyen bu süreler ihbar sürelerinin hesaplanmasında da göz önüne alınmayacaktır.
Dikkat edilmesi gereken nokta sürelerin durdurulmasına dair geçici Kanun hükümleridir.
26 Mart 2020 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan 7226 sayılı düzenleme kapsamında Geçici 1.madde ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ceza Muhakeme Kanunu ve İdari Yargılama Kanunu’nda değişiklikler yapılmıştır.
GEÇİCİ MADDE 1 – (1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde görülmüş olması sebebiyle yargı alanındaki hak kayıplarının önlenmesi amacıyla;
a) Dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler; 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile usul hükmü içeren diğer kanunlarda taraflar bakımından belirlenen süreler ve bu kapsamda hâkim tarafından tayin edilen süreler ile arabuluculuk ve uzlaştırma kurumlarındaki süreler 13/3/2020 (bu tarih dâhil) tarihinden,
itibaren 30/4/2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durur. Bu süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden itibaren işlemeye başlar. Durma süresinin başladığı tarih itibarıyla, bitimine on beş gün ve daha az kalmış olan süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzamış sayılır. Salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilir ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilir. Bu kararlar Resmî Gazete’de yayımlanır.”
Yine bu Kanundan kaynaklanan yetkiye dayanarak Cumhurbaşkanlığı tarafından 30 Nisan 2020 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan 2480 sayılı Yargı Alanındaki Hak Kayıplarının Önlenmesi Amacıyla Getirilen Durma Süresinin Uzatılmasına Dair Cumhurbaşkanı Kararı şu şekildedir:
Madde 1 - (1) Covid-19 salgın hastalığının ülkemizde yayılmasını ve yargı alanında doğabilecek hak kayıplarını önlemek amacıyla: 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun geçici 1. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen durma süresi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreler hariç, 01.05.2020 (bu tarih dahil) tarihinden 15.06.2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar (salgın hastalığın yayılma tehlikesinin daha önce ortadan kalkması halinde yeniden değerlendirilmek üzere) uzatılmıştır.
Bu düzenlemeler çerçevesinde söz konusu süreler 13.03.2020 tarihinden 15.06.2020 tarihine kadar duracaktır.
İşbu Kanun kapsamında ihbar süresinin belirlenmesinde fesih yasağından etkilenmeyen personel bakımından, bu ihbar süresinin uygulaması açısından değişik ihtimaller gündeme gelecektir:
- İşçi ile işveren arasında belirli süreli bir iş akdi mevcutsa ve bu sözleşmenin süresi fesih yasağı döneminde bitiyorsa kendiliğinden sona erme hükümleri uygulanacağından fesih yasağı kapsamında değerlendirilmeyecektir. Sözleşme sona erecektir.
- İş Kanunu’na göre, işverenin işçiye fesih ihbarında bulunduğu andan itibaren işçinin işe iade davası açma hakkı doğmaktadır. Dolayısıyla işveren tarafından yasak döneminde işçiye yöneltilen fesih ihbarının yasak kalktıktan sonra geçerlilik kazanması ve işçinin işe iade, arabuluculuk gibi imkanlara 17.07.2020 (süre uzatılmazsa) tarihinden itibaren başvurabilmesi gerekmektedir.
- İşveren, söz konusu Kanun yürürlüğe girmeden evvel ihbarlı fesih bildiriminde bulunmuş ise, fesih bildiriminde tanınan sürenin yasanın yürürlüğe girmesinden evvel işlemeye başlamış olması nedeni ile yasak kapsamında yer almayacaktır. Kanun öncesinde yapılan fesih bildirimleri işlemeye devam eder.
4. Yıllık İzin Süresi Bakımından
Bir iş sözleşmesi ile işverene karşı bağımlı olarak iş gören işçinin, uzun çalışma süreleri ve çalışma hayatının zorlu koşulları sebebiyle ruhen ve fizikken güç kaybetmesi nihayetinde, iş ilişkisinin devamı şartıyla en az bir yıl süreyle çalışmasını tamamlaması halinde yorulan işçiye işveren tarafından verilen anayasal hak yıllık izin hakkıdır. Bu süre işçinin aynı işyerinde çalışmakta olduğu yıllık kıdem süresine ve yaş durumunda göre değişmektedir.
Ücretsiz izinde geçen süreler yıllık izin hak ediş tarihini öteleyecektir. Ücretsiz izin uygulamasında geçen süreler yıllık izinleri belirleyen kıdem süresine dahil edilmeyecektir. Zira bu uygulama süresi içinde iş akitleri askıdadır.
“İş sözleşmesi devam ederken çalışılmayan hangi hallerin yıllık ücretli izin hakkının hesabında nazara alınacağı kanunda düzenlenmiştir. Söz konusu haller arasında somut olayda olduğu gibi işverenin işin görülmesini talep etmekten vazgeçmesi sebebiyle çalışmama haline yer verilmemiştir. Bu durumda, yıllık ücretli izin hakkına hak kazanabilmek için gerekli olan fiilen çalışma olgusunun mevcut olmadığı tarihleri arasındaki sürenin izin hakkının hesabında nazara alınması mümkün olmadığından mahkemece izin hakkının hesabına bu süreninde dahil edilmesi doğru değildir.” [12]
İş Kanunu 55. maddesi gereği işyerinde zorlayıcı sebeplerin doğması ve ücretsizi izin uygulaması yapılması durumunda bu sürenin yalnızca 15 gününün yıllık izin hakkının belirlenmesinde göz önüne alınması gerekmektedir.
Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller
Madde 55 - Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:
d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın on beş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).
5. İş Güvencesi Bakımından
İş güvencesi, işçinin işveren karşısında korunmasını sağlayan, bu korumayı ise işçinin çalışma hakkının ve keyfi fesihlere ilişkin konularda gerçekleştiren kurumdur.
Feshin geçerli sebebe dayandırılması
Madde 18 - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.
İş Güvencesi hükümlerinden yararlanma şartları şunlardır:
- İş yerinin 30 veya daha fazla işçi çalıştırması
- İşçinin İş Kanunu veya Basın İş Kanunu anlamında işçi olması
- İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılması
- İş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi
- İşçinin en az 6 aylık kıdeminin olması
- İşçinin, işveren vekili olmaması
Bu şartlar sağlandığı takdirde; işveren, iş sözleşmesinin feshini gerçekleştirdiği zaman, sözleşmesi feshedilen işçi iş güvencesine bağlı hükümlerden yararlanabilecektir
Doktrinde yine ücretsizi izin sürelerinin aranan 6 aylık kıdem süresine dahil edilip edilmeyeceği tartışmalıdır.
İşçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinde işe başladıktan sonra alacağı uzun süreli rapor süresi iş güvencesi kapsamında aranan kıdem süresinden sayılmayacaktır. Ancak kısa süreli hastalık veya ücretsiz izin halinde kıdeme esas süre işlemeye devam edecektir. Yüksek Mahkeme de bu görüşü desteklemektedir.
İş güvencesi hükümlerinden yararlanmak ve işe iade davası açabilmenin şartı olarak 6 aylık kıdem süresinin dolması aranmaktadır. Ancak Yüksek Mahkeme burada ücretsiz izinlerin kıdem süresine dahil edilmemesi ana kuralından işçi lehine saparak, askı sürelerinin de iş güvencesinden yaralanma ve işe iade davası açma süresi olan 6 aylık kıdem süresine dahil edileceğine karar vermiştir.
“4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte aynı işverene ait işyeri veya işyerlerinde fasılalı da olsa iş ilişkisine dayalı kıdeminin en az altı ay olması gerekir.
İşçinin 6 aylık kıdem hesabına deneme ve askıda kalan süreler de dahil edilir. Başka bir anlatımla bu hesapta fiili çalışma süreleri mutlak olarak aranmaz. Aynı Kanununun 66. maddesinde belirtilen çalışma süresinden sayılan haller altı aylık kıdemin sayılmasında dikkate alınacaktır. İşçinin feshe karşı koruyan hükümlerden yararlanabilmesi için, altı aylık kıdem süresini aynı işveren nezdinde iş sözleşmesine dayanan iş ilişkisi içerisinde geçirmiş olması zorunludur. Altı aylık süre zarfında iş sözleşmesinin feshinde 18. maddede düzenlenen geçerli sebepler aranmaz. Süreli fesih yoluyla iş sözleşmesinin feshi mümkündür.
Bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile altı aylık sürenin kısaltılması ya da tamamen kaldırılması mümkündür. Çünkü bu hüküm nisbi emredicidir.” [13]
Resmî Gazetede yayınlanan 7226 sayılı düzenleme kapsamında Geçici 1.madde ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu, Ceza Muhakeme Kanunu ve İdari Yargılama Kanunu’nda yapılan değişiklikler ile, dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dâhil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler 15.06.2020 (bu tarih dahil) tarihine kadar durdurulmuştur. Bu kapsamda işverenlere iş güvencesi kapsamında yapılan bildirimlerde veya açılan işe iade davalarında cevap süresi belirtilen tarihe kadar uzayacaktır.
6. Kısa Çalışma Uygulaması Bakımından
Kısa çalışma; zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya faaliyetin tamamen durması halinde sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır.
Kısa çalışma döneminde, iş sözleşmesi ücretsiz izinde olduğu gibi askıda olarak kabul ediliyor. Kısa çalışma uygulamasında geçen süreler kıdeme dahil edilmesi gerekmektedir. Kıdeme dahil edilen bu süreler yıllık izin, iş güvencesinde aranan 6 aylık kıdem süresi, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı hesaplamalarında göz önüne alınacaktır.
“Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususunda kanunda açıklık bulunmamaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 55. maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65. maddedeki kısa çalışma süreleri yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış, süreler arasında sayılmıştır.
Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.06.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır. Yasa koyucu 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.
Bu nedenle davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 sayılı yasanın 1. maddesi ile yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” [14]
Av. Unut Şahin
[1] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2013/9215 E. 2013/28777 K. 10.12.2013 Tarihli kararı.
[2] Y.9.HD., 21.11.2002 Tarih, E.2002/7547, K.2002/21908, 9.HD., 16.01.1996 Tarih, E.1995/24545, K.1996/42
[3] Y.9.HD., 23.01.2001 Tarih, E.2001/6578, K.2001/820
[4] Y.9.HD., 21.06.1994 Tarih, E.1994/8968, K.1994/9933, 9.HD., 22.02.1994 Tarih, E.1994/3467, K.1994/2790, 9.HD., 17.03.1993 Tarih, E.1993/3131, K.1993/4401
[5] Y.9.HD., 10.04.1995 Tarih, E.1994/19263, K.1995/12344, 9.HD., 22.09.1987 Tarih, E.1987/7562, K.1987/8340, 9.HD., 07.05.1987 Tarih, E.1987/4332, K.1987/4694, 9.HD., 02.02.1987 Tarih, E.1987/816, K.1987/921; Bu kararların aksine tutuklulukta geçen sürelerin kıdeme dahil edilmesi gerektiği yönünde Yargıtay kararları da bulunmaktadır. (Y.9.HD., 11.04.1995 Tarih, E.1995/903, K.1995/1237, 9.HD., 12.09.1985 Tarih, E.1985/4902, K.1985/7949)
[6] Y.9.HD., 22.09.1987 Tarih, E.1987/7562, K.1987/8340
[7] Y.9.HD., 02.11.2004 Tarih, E.2004/8774, K.2004/24770
[8] Y.9.HD., 30.09.1996 Tarih, E.1996/6578, K.1996/18035
[9] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2004/5260 E. 2004/18897 K. sayılı kararı
[10] Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/20651 E. 2017/28407 K. sayılı kararı
[11] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2013/16764 E. 2015/11083 K. 18.03.2015 Tarihli ilamı
[12] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2006/17755 E. 2007/3533 K. 15.02.2007 Tarihli kararı
[13] Yargıtay 7.Hukuk Dairesi 2016/153 E. 2016/8918 K. 21.04.2016 Tarihli kararı
