Salgın Hastalığın İnşaat Sözleşmelerine Ve İnşaat Sektörüne Etkisi

GİRİŞ

Korona virüs salgın hastalığı (COVID-19); 11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi[1] olarak kabul edilmiştir. Korona virüsünün dünyada hızla yayılmaya devam etmesi ve pek çok ölüme neden olması olumsuz bir süreci de beraberinde getirmiş ve her konuda olduğu gibi inşaat sektöründe de iş sahipleri, yükleniciler, müteahhitler ve taşeronlar bu durumdan olumsuz etkilenmişlerdir.

Covid-19 virüsü sebebiyle bazı şantiye alanlarında gerekli önlemler alınmaya başlanmış; bu önlemler neticesinde kimi inşaatlar durmuş, kimi inşaatlarda işçi sayısı azaltılmış ve kimi inşaatlarda ise işçiler sağlık durumları nedeniyle işten ayrılmıştır. Bu gelişmeler hem yükleniciler hem iş sahipleri hem de işçiler yönünden hukuki ihtilaflara sebep olmuştur ve olmaya devam edecektir. Bu mütalaada, öncelikle salgın hastalığın inşaat sektörüne somut etkileri üzerinde durulduktan sonra mücbir sebep ve beklenmeyen durum arasındaki fark izah edilmeye çalışılacaktır. Akabinde, salgın hastalık nedeniyle yaşanacak olası hukuki ihtilaflar mücbir sebep ve ifa güçlüğü başlıkları altında ele alınarak meselelere ışık tutulmaya çalışılacaktır.

1) COVİD-19 SALGIN HASTALIĞININ SOMUT ETKİLERİ

Covid-19 salgını Türkiye’de her sektörü olduğu gibi inşaat sektörünü oldukça olumsuz etkilemiştir ve etkilemektedir. Uygulamada ağırlıkla, yüklenicinin inşaatı yapma ve inşaat süresince arsa sahiplerine kira ödeme gibi süreklilik arz eden edimlerini olumsuz etkilediği gözlemlenmektedir. İlaveten, inşaatlarda belirli işlerin yapımını yüklenen ve uygulamada taşeron diye adlandırılan yüklenicilerin edimlerini geciktirmeleri ya da inşaatların durdurulması neticesinde üstlendikleri işleri ilerletememeleri ve hakkediş yapamamaları da salgın hastalığın olumsuz neticeleri olarak karşımıza çıkmaktadır. 

Özellikle, büyük şantiyelerde ki kalabalık işçi sayısı nedeniyle gerek yatakhanelerde gerekse de yemekhanelerde sosyal mesafenin korunmasının imkânsız hale gelmesi, hem salgını tetiklemekte hem de şantiyede ki işçilerin çalışma performanslarını olumsuz etkilemektedir.

Diğer yandan, ilgili merciler tarafından ısrarlı bir şekilde “evde kal” çağrısı yapılması, kronik hastalığı olanlar ile 65 yaş üstü olanlara sokağa çıkma yasağı uygulanması ve son günlerde genel çapta sokağa çıkma yasağı uygulanması  şantiyelerde ki işleyişi oldukça yavaşlatmıştır.

Hal böyle olunca, hem iş sahipleri hem de yükleniciler, hem arsa sahipleri hem de müteahhitler sözleşmelerini kontrol etmekte ve sözleşmelerinde mücbir sebep düzenlemesi olup olmadığını araştırmaktadır. Zira, bu sürecin uzaması tarafların zararını fazlası ile arttıracağı gibi bu zarar tarafları sözleşme ile daha fazla bağlı kalmamanın yollarını araştırmaya sevk etmektedir.

2) MÜCBİR SEBEP

a-Tanımı

Hukukumuzda mücbir sebebin kanuni tanımı yapılmamış olmakla birlikte Yargıtay kararları ve doktrinde ki görüşler doğrultusunda mücbir sebebi tanımlamaya çalışacağız. Mücbir sebep, sözleşme yapılırken tarafların herhangi bir şekilde ön göremedikleri ve engelleyemedikleri dışarıdan gelen  olağanüstü bir durumun sözleşmenin devamına veya şartlarına etki etmesi, sözleşme edimlerini engellemesi halidir. Olayın, olağanüstü nitelikte olması ile kastedilen öngörülemezlik unsurudur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre mücbir sebep;

• Zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir.
• Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır.
• Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlal etmiş olmalıdır.
• Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlali ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz, önlenemez ve karşı konulmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır.
•  Öngörülemez olmalıdır. [2]

Yargıtay’ın bir başka kararında  ise mücbir sebep şu şekilde ifade edilmiştir; “Mücbir sebep bir sorumluluğun yerine getirilmesini veya bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasını veya talep edilmesini kısmen veya tamamen, geçici veya daimi surette engelleyen, bu niteliği dolayısıyla sorumluluğu kaldıran veya yerine getirilmesini, süresini ve vadesini geciktiren veya sorumluluğun niteliğini değiştiren, bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasına ilişkin sürelerin yeniden tanınmasını, sürelerin uzatılmasını veya eski hale iade edilmesini gerekli ve zorunlu kılan, kişinin önceden beklemediği, öngöremeyeceği ve tahmin edemeyeceği, beklese ve tahmin etse bile, kişilerin alabilecekleri her türlü tedbire rağmen meydana gelmesini engelleyemeyeceği, kişilerin tedbir alma ve ihmalde bulunmama yükümlülüklerini aşan nitelikte ve ağırlıkta olan, dıştan gelen olağandışı, mutad ve devamlı olanın dışında gerçekleşen bir olay olgu veya durumdur”[3]

b- Mücbir Sebep-Beklenmeyen Durum Ayrımı

Mücbir sebep ile beklenmeyen durum birbirine karıştırılmamalıdır. Zira, mücbir sebep, sezilemeyen karşı konulamaz bir olayı ifade ederken, beklenmeyen durum, dövizin aşırı yükselmesi, mal temininin mümkün olmaması, aşırı oranda enflasyon gibi beklenmeyen durumları ifade eder. Bir başka deyişle mücbir sebep, borçlu veya bir başka kişinin işletmesi ve faaliyet alanı dışında kalan bu sebep dolayısıyla borcu ihlal eden kaçınılmaz durumu ifade eder; buna karşın beklenmeyen hal, borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine neden olan olayı ifade eder.

Bir başka anlatımla, mücbir sebep, dış etkenler sebebi ile ortaya çıkan objektif olarak kaçınılması mümkün olmayan ve borcun ifasını mutlak olarak imkansızlaştıran olay, olgu ve durumu ifade ederken, beklenmeyen halde ise ifası mümkün olan bir borcun sözleşmenin yapıldığı ana göre yerine getirilmesi aşırı masraf, zarar ya da yük getiren durum olarak ifade edebiliriz.

Yukarıda yaptığımız tanımlardan hareketle beklenmeyen hal borcu ortadan kaldırmadığı halde, mücbir sebep borcu sona erdirir sonucuna ulaşılabilir. Bu sebeple beklenmeyen hal sözleşmenin uyarlanmasını gerektirdiği halde, mücbir sebep sözleşmeyi ortadan kaldıracaktır.[4]

O halde, doktrin ve yargı kararları ışığında, Covid-19 salgın hastalığı sebebiyle ortaya çıkan durumun, depremin, savaşın birer mücbir sebep olduğunu söylemek pek de zor olmayacaktır.

Yukarıda farklarını izaha çalıştığımız mücbir sebep ve beklenmeyen durum kavramları Borçlar Kanunu genel hükümler çerçevesinde iki farklı kavram olmasına rağmen, TBK m. 473. maddeden başlayarak “eser sözleşmesi” başlığı altında  özel olarak düzenlenen inşaat sözleşmeleri için bu iki kavram aynı yönteme ve sonuçlara tabidir.

İnşaat sözleşmelerinde, mücbir sebep halleri çoğunlukla düzenlenmiş olmasına rağmen  bazen  mücbir sebep halinin  düzenlenmediği sözleşmelere de rastlanmaktadır.O halde, salgın hastalığının, mücbir sebep olarak kabulü halinde iki  ihtimal karşımıza çıkmaktadır. İlk ihtimal salgın hastalıkların açıkça sözleşmede mücbir sebep olarak düzenlenmesi halidir.İkinci ihtimal ise salgın hastalıkların  sözleşmede açıkça mücbir sebep olarak düzenlenmemiş olmasıdır.Bu durumda, sözleşmede ki bu boşluk Türk Borçlar Kanunu’nun  “Eser Sözleşmeleri” başlığı altındaki ilgili yasal düzenlemeler ile doldurulacaktır. Her iki ihtimal aşağıda incelenecektir.

3) SÖZLEŞMEDE MÜCBİR SEBEP HALİNİN DÜZENLENMİŞ OLMASI VE SONUÇLARI

İnşaat sözleşmelerinde genellikle mücbir sebepler sayılmakta ve mücbir sebep hallerinde tarafların hak ve yükümlülükleri az çok belirlenmektedir. Bu  nedenle öncelikle sözleşmeye bakıp, mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelere uygun hareket etmek gerekir. Mücbir sebebin neler olduğu, mücbir sebep halinde tarafların nasıl hareket edeceği düzenlenmişse bu düzenlemeler doğrultusunda sözleşmeye göre gerekli adımları atmak gerekir. Sözleşmede tarafların durumu diğerine bildirim yükümlülüğü var ise, süresinde gönderilecek ihtar ile durum karşı taraf bildirilmelidir. Her nekadar, ihtarlara ilişkin süreler 26/03/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7226 Sayılı Kanunun Geçici 1.maddesi ile geçici olarak durdurulmuşsa da, her halükarda bildirimin yapılması ileride bu konuda yaşanacak uyuşmazlıkların önüne geçecektir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin mücbir sebep nedeni ile feshedilmesi veya mücbir sebep hükümlerinin uygulama alanı bulması için, sözleşme içeriğinde salgın hastalık halinin mücbir sebep olarak düzenlenmesi tek başına yeterli olmayacaktır. Sözleşme içeriğinde, salgın hastalığın mücbir sebep olarak düzenlenmiş olmasının yanı sıra, mücbir sebep olarak düzenlenen salgın hastalığın sözleşmeye güçlü ve somut olarak olumsuz biçimde etkisinin  olması  da gerekmektedir.

Örneğin, yapımı devam eden bir inşaatta covid-19 salgınının tespit edilmesi ve inşaatın karantina altına alınması gibi bir durumda, yüklenicinin salgın hastalığın mücbir sebebinden etkilenmesi kaçınılmazdır. Zira, yüklenici, inşaatın yapımına devam etmek istese de bu pek mümkün olmayacaktır.  Bu durumda salgın hastalık olarak nitelendirilen korona virüs mücbir sebep sayılacak ve eğer sözleşmede mücbir sebep halinde yapılacaklar/karşılıklı haklar ve borçlar düzenlenmiş ise, bu sözleşme hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Sözleşmede ki edimleri, somut ve güçlü olarak olumsuz bir şekilde etkilemeyen (işin devam ettiği ya da edebildiği) durumlar ise, mücbir sebep kapsamında sayılmayacak ve yüklenicinin sözleşmede ki edimlerini ifa etmesi beklenecektir. Ancak, duruma göre yüklenicinin ek süre talep etme ya da uyarlama talep etme hakkının olduğu da unutulmamalıdır.

4) SÖZLEŞMEDE MÜCBİR SEBEP HALİNİN DÜZENLENMEMİŞ OLMASI VE SONUÇLARI

Günümüz şartlarında inşaatın durması, taahhüt edilen işlerde gecikmelerin yaşanması yüklenicinin elinde olan sebepler dışında gerçekleştiği gibi iş sahibi ya da arsa sahiplerinin de elinde olmayan sebeplerle gerçekleşebilir. Bu gibi durumlarda her iki tarafın da elinde olmayan sebeplerle gerçekleşen ve beklenmeyen bir durumun zararlarına kimin katlanacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.

Salgın hastalık durumunun mücbir sebep olarak inşaat sözleşmesi içeriğinde düzenlenmesi halinde, Covid-19 salgını mücbir sebep niteliğinde sayılıp yapılması gerekenler için sözleşmede ki düzenlemelere başvurulacak iken sözleşmede bu nitelikte bir düzenlemenin veya yapılması gerekenlerin bulunmaması halinde ise sözleşmenin genel ilkelerini belirleyen Borçlar Kanunu’na başvurulması gerekecektir. 6098 Sayılı Borçlar Kanunu yüklenicinin ve iş sahibinin sorumluluğunu iki farklı başlıkta ele almış olup konu hakkında ki ilgili hükümler şu şekildedir;

a- Yüklenicinin Sorumluluğu:

MADDE 473- “Yüklenicinin işe zamanında başlamaması veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da işsahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceği açıkça anlaşılırsa, işsahibi teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilir.”

Görüleceği üzere yüklenicinin sorumluluğu başlıklı 473.maddede, iş sahibinin kusuru olmaksızın gerçekleşen gecikmelerde, iş sahibinin sözleşmeden dönmesine imkân sağlayacak şekilde bir düzenleme yer almaktadır.

İş sahibinin, bu maddeye dayanarak inşaat sözleşmesinden, inşaatın zamanında bitirilmesini engelleyen sebeplerin varlığı ve gecikmenin açıkça anlaşılması nedeni ile dönmesi mümkün olmasına rağmen, mevcut durumda sözleşmeden dönmenin bu hüküm uyarınca gerçekleştirilmesi öncelikle dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Şöyle ki;

Yüklenicinin inşaatı meydana getirirken borçlar kanunu gereği temel sorumluluğu, basiretli tacir olarak mesleki ve teknik kurallara uygun davranışlar çerçevesinde inşaatı tamamlamaktır. Salgın hastalık durumu ise kimse tarafından öngörülemeyen ve her iki tarafı da aynı anda etkileyen niteliği dolayısıyla mücbir sebep olarak nitelendirilmesi doğru olacaktır. Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri de bu yöndedir. Bu durumda, mücbir sebep kabul edilebilecek salgın hastalık nedeniyle inşaatta yaşanan teslim gecikmeleri için yüklenicinin sorumluluğuna böylesi ağır bir şekilde gidilmesi 4721 Saylı Medeni Kanun 2.madde gereği dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Corona virüsü salgınında olduğu gibi geçici imkânsızlık sonucu yüklenici temerrüde düşüp sözleşmede ki inşaatı yapma veya kira ödeme gibi yan edimlerini yerine getiremediğinde; arsa sahiplerinin inşatı yapmaya yönelik aynen ifa talebi geçici imkânsızlık sona erene kadar ertelenir. Yüklenici mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur. Mücbir sebebin geçici olması sonucu borçlu kusursuz mütemerrit olduğu için aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, imkânsızlık sona erdikten sonra aynen ifayı ister ama gecikme tazminatı isteyemez. Ayrıca, bu durumda yüklenicinin TBK m. 119/II gereğince mücbir sebep sonucu ortaya çıkan zararlardan da sorumlu olmaması gerekir.

Salgın hastalık sebebiyle mesela iki ay süreyle inşaat yapımının durması veya malzeme temin edilememesi nedeniyle yaşanacak gecikme, aykırı davranıştan değil beklenmeyen hal ve mücbir sebepten kaynaklanan bir gecikme olacaktır. Bu haklı bir gecikme nedeniyle TBK m. 485/I hükmüne kıyasen gecikmenin sonuçlarına iş sahibinin katlanması doğru olacaktır. Buna bağlı olarak da TBK m. 473/I hükmünce iş sahibi ya da arsa sahipleri sözleşmeden dönme hakkını kullanamamalıdır.

Mücbir sebep durumu sözleşmede düzenlenmemiş olsa da, salgın hastalığın sözleşmeye güçlü ve somut olarak olumsuz biçimde etkisinin  olması  şartı bu durumda da geçerli olacaktır.Zira, salgın hastalıktan sözleşmesel edimleri etkilenmeyen yüklenicinin sırf salgın hastalığı bahane ederek edimlerini geciktirmesi yada hiç ifa etmemesi borca aykırılık teşkil edecektir.Bu durumda tazminat sorumluluğu gündeme geleceği gibi kira ödeme yükümlüğü var ise bu süreçte  kiraları da ödeme yükümlülüğü doğacaktır.

b- İş Sahibinin Sorumluluğu:

MADDE 485- “Eserin tamamlanması, iş sahibi ile ilgili beklenmedik olay dolayısıyla imkânsızlaşırsa yüklenici, yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini isteyebilir. İfa imkânsızlığının ortaya çıkmasında iş sahibi kusurluysa, yüklenicinin ayrıca tazminat isteme hakkı vardır.”

İş sahibinin sorumluluğu, Borçlar Kanunu 485.maddede beklenmedik bir durumun ortaya çıkması neticesinde inşaatın tamamlanmasının imkânsız olması  halinde, yüklenicinin yaptığı işin bedelini ve giderlerini talep hakkını kullanmasına imkân sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.

Bu hükmün uygulama alanı bulmasındaki temel şartlar; beklenmedik bir olayın gerçekleşmesi, bu beklenmedik olayın iş sahibinden kaynaklanması ve inşaatın tamamlanmasının artık imkansız olmasıdır. Yüklenici, bu maddeye dayanarak inşaat sözleşmesini, ileriye yönelik feshederek yaptığı giderleri isteyebilecektir.

 Küresel bir salgının yaşandığı  şu durumda ise bu şartların oluşmadığı aşikardır. Zira, bu salgın iş sahibinin  sorumluluğu dahilinde olmayan ve iş sahibince ön görülemeyen bir mücbir sebep durumudur. Bu mücbir sebep durumu geçici nitelikte olduğundan 485.madde de belirtilen ifa imkansızlığı durumuna değil gecikmeye yol açmaktadır. Dolayısı ile yaşanan gecikme nedeniyle iş sahibinin TBK.m. 485’ de ki sorumluluğu doğmayacaktır.

Her iki kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere, iş sahibinin 473.maddeye dayanarak sözleşmeden dönebilmesi için, yüklenicinin kusuru veya sorumluluğunu yerine getirmemesi nedeni ile işin gecikmesi gerekirken; yüklenicinin 485.madde uyarınca yaptığı işin değerini ve bu değere girmeyen giderlerini geri istemesi için, iş sahibinin sorumluluğunda olan bir durum neticesinde işin tamamlanamaması gerekmektedir. Ancak, neticelerini herkesin ağır bir şekilde yaşamakta olduğu Covid-19 salgını gerekçe gösterilerek ne iş sahibi 473.madde uyarınca sözleşmeden dönebilecek ne de yüklenici 485.maddede ki haklarını kullanabilecektir. Tabi ki,  taraflar edimlerini geciktirmek ya da hiç yerine getirmemek için salgın hastalığın neticelerini kötü niyetli olarak kullanmamaları gerekir. Kullanmaları ise, 4721 Saylı Medeni Kanun 2.maddesinde ki dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edecektir. Bu kötü niyetin yasa ve Mahkemeler nezdinde korunmayacağını taraflar göz önünde bulundurmalıdır.

5) GEÇİÇİ İFA GÜÇLÜĞÜ:

Tanım ve Şartları:

Borçlar Kanunu Madde 138: Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”

TBK 138’in uygulanabilmesi için,sözleşmenin akdedilmesinden sonra olağanüstü bir durumun açığa çıkması ve bu olağanüstü durumun sözleşme yapılırken taraflarca öngörülememesi/ öngörülüp de sözleşmenin ifasına etki edeceğinin tahmin edilmemesi ve bu suretle dikkate alınmaması/ önlenememesi gerekmektedir. Ayrıca uyarlama hakkında feragat edilmemeli (TBK 20 vd ile TMK 23 gözetilmeli) ve uyarlama talebinde bulunan tarafın uyarlamaya konu borcunu ifa etmemiş yahut ihtirazi kayıt ile ifa etmiş olması gerekmektedir. Edimler arası açık bir orantısızlığın mevcut olması,dengenin bozulmuş olması  ve borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmüş olması gerekir.Borçludan ifanın beklenmesinin de  TMK 2’ye aykırılık teşkil etmesi gerekmektedir.

Geçici ifa güçlüğünün, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu 136.Maddesi[5] gereği sözleşmenin yerine getirilmesinin imkansızlığı ile karıştırılmaması önem arz etmektedir. Çünkü, mevcut salgın hastalık durumu, inşaatın tamamlanmasını imkânsız kılacak bir durum değil erteleyici bir durumdur.

Geçici ifa güçlüğünün şartları ve sonuçları ile Covid-19 salgın hastalığının etkileri birlikte düşünüldüğünde, şu an için TBK m.138 hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır. Zira, ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştiren yada ifayı aşırı güçleştiren bir ortamın henüz oluşmadığı kanaatindeyiz.Çünkü, Covid-19 salgını geçici bir mücbir sebep halidir. Böyle bir durumda iş sahibinin inşaatı yapmaya yönelik talepleri geçici güçlük sona erene kadar ertelenecektir. Yüklenici, bu halde mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olacaktır. Yüklenicinin kusursuz temerrüde düşmesinin sonucunda ise süresinde teslim talep eden iş sahibi, işbu sebebe dayanarak gecikme tazminatı da isteyemeyecektir. Bu halde salgın hastalık sebebiyle inşaatın yapılamadığı dönemde yüklenicinin, kira borcu ödeme yükümlülüğü ve süresinde teslim yükümlülüğü gibi işin durması ya da gecikmesine dayalı yükümlülükleri askıda olacak, salgın süresince inşaatın devam etmemesi temerrüt sayılmayacaktır. Bu gecikme süresi ise inşaat yapım süresi olarak belirlenen sözleşme süresine eklenecektir. Salgın hastalık engeli ortadan kalktıktan sonra, yükleniciden inşaatı yapmaya devam etmesinin ve sözleşmede kararlaştırılmış ise yüklenicinin kira ödemeye devam etmesinin beklenmesi dürüstlük kuralına aykırı düşmeyecektir.

Hal böyle iken yüklenicinin şimdilik uyarlama ya da fesih hakkını kullanması hakkaniyetli olmayacağı gibi TMK.m.2 de ki dürüstlük kuralına da aykırı olacaktır.

İş /arsa sahipleri için ise mücbir sebep halinin yada neticelerinin daha fazla uzaması halinde iş sahibinin bu duruma katlanacağı sürenin de üzerinde durulması gerekir . Zira, iş sahibinin sözleşme ile ahde vefa ilkesince bağlı kalma yükümlülüğü yanında kullanacağı olası dönme hakkının da dürüstlük kuralına aykırı olmaması gerekmektedir. Uygulamada, bu hallerde, alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için “akde tahammül süresi” esas alınmaktadır. Buna göre, iş ya da arsa sahiplerinin sözleşmeyle bağlı kalmasının ondan beklenebileceği süre, her somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Alacaklı, ancak “akde tahammül süresi” geçtikten sonra aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönebilir Alacaklı, geçici imkânsızlık süresince sözleşmeden dönmemişse aynen ifayı talep edebilir. Ancak, iş ya da arsa sahipleri sözleşmeden dönmüşse dönme beyanı ile aynen ifayı talep hakkından vazgeçmiş olacağı için kural olarak, aynen ifayı artık talep edemez.

Yargıtay kararına göre akde tahammül şu şekilde ifade edilmiştir; “… geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.”[6]

O halde iş sahibinin tahammül süresi her somut olaya göre değişecek olup bir süreden bahsedilmesi şimdiden mümkün değildir. Mevcut durumda Covid-19’un ağır etkilerinin geride kalmış olması ve normale dönüş süreçlerinin sektörel bazlı planlarının yapılması akde tahammül süresinin henüz tekemmül etmediğini  ve sözleşmeden dönme hakkının kullanma şartlarının oluşmadığını işaret etmektedir. Önümüzde ki günlerin neler getireceğini ise hep beraber bekleyip göreceğiz.

SONUÇ

Yukarıda izah edilenler çerçevesinde Covid-19 salgınının, 6098 Sayılı Borçlar Kanunu kapsamında eser sözleşmesi niteliğinde olan inşaat sözleşmelerine etkisi kapsamında bir değerlendirmelerde bulunduk. Söz konusu salgın hastalık gerek müteahhit gerek arsa sahibi/iş sahibi tarafından öngörülemeyen bir şekilde ortaya çıktığından sözleşmenin her iki tarafınca katlanma yükümlüğünü ortaya çıkarmaktadır.

Salgın hastalık, mutlak bir imkânsızlık değil geçici bir imkansızlık meydana getirmektedir Bu halde tarafların alelacele TBK.m. 473,485 ve 138’de ki haklarına başvurmaları hukuki olmayacağı gibi dürüstlük kuralına da aykırı olacaktır. Bu süreçte iş sahipleri, akde tahammül süresi boyunca gecikmeye ve getirdiği külfetlere katlanmak durumunda kalacaktır. Ancak, salgın hastalık sürecinin tahammül sürelerini aşacak kadar uzaması ve daha ağır tedbirlerin alınması halinde tarafların yukarı da belirtilen kanun maddelerinde ki haklarını kullanmaları mümkün olabilecektir.