Covıd-19 Salgınının Banka Kredi Sözleşmelerine Etkisi

Korona virüs salgın hastalığı (COVID-19); 11.03.2020 tarihinde Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi (tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalık) olarak kabul edilmiştir. Korona virüsünün dünyada hızla yayılmaya devam etmesi ve pek çok ölüme neden olması bir süreci de beraberinde getirmiş ve bankacılık sektörü ile bankalar nezdinde kredi ve finansman kullanan tüketici ve şirketlere de olumsuz etkileri olmuştur.

Bu değerlendirme yazımızda öncelikle konu hakkında hukuki tanımlamalardan kısaca bahsetmekle birlikte kredi ve finansman kullanan tüketici ve şirketlerin ne gibi hakları olduğunu ve yazılı hukuki yolları izleyip izleyemeyeceklerini değerlendireceğiz.

 

1) BANKA KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASI:

a) Açıklama:

Sözleşmeye bağlılık ya da ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesi gereği her borçlu, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan zorluk ve engellere rağmen sözleşmede öngörülen edimi aynen ifa etmelidir. Bu ilke, hukuk güvenliği ve dürüstlük kuralının bir gereğidir. Sözleşmelerin geçerliliği ve bağlayıcılığı ahde vefa ilkesine dayanmaktadır. Sözleşme taraflarının, sözleşme ile birbirlerine bulundukları taahhütler, bu kişiler arasında kanunmuş gibi bağlayıcıdır.[1] Ancak sözleşmeye bağlılık adı altında borç ilişkisine tek taraflı bakan bu ilkenin borçlu aleyhine adil olmayan durumlar yaratması, güçleşmiş, ağırlaşmış şartlara rağmen borcun aynen ifasının borçludan beklenmesi hakkaniyet ve dürüstlük kuralını çiğnemektedir. Özellikle salgın hastalık gibi borçlunun öngöremediği ve karşı koyamadığı olağanüstü olayların olumsuz etkisini tek başına borçluya yüklemenin en azından taraflar arasındaki eşitlik ilkesine aykırı olduğu ortadadır.

Diğer ilke ise sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması (clausula rebus sic stantibus) ilkesidir. Buna göre borçlu ancak sözleşmenin şartları değişmediği takdirde borcunu ifa ile yükümlü olacaktır. Ancak, sözleşme kurulurken var olan koşullar öngörülemez bir şekilde sonradan değişebilir ve bu değişimin sonucu olarak sözleşmedeki denge, bir tarafın aleyhine katlanılamayacak ölçüde bozulabilir; diğer bir deyişle işlem temeli çökebilir ve borçlunun borcunu ifa etmesi, borçlu açısından aşırı güçleşmiş olabilir. Bu durumda da katı bir şekilde sözleşmeye bağlılık ilkesinin uygulanması ve borcun aynen ifasının borçludan beklenmesi; adalete, dürüstlüğe ve hakkaniyete aykırı düşer. Bu olumsuz sonuçların önüne geçebilmek için sözleşmenin değişen bu koşullara uyarlanabilmesi gerekir. Şartlar bu şekilde borçlu aleyhine değişmişse borçlunun durumu ve özellikle yükümlülüğü de içeriği itibarı ile değişmelidir.  Bu ilke uyarınca hukuk sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını ve böylece tarafların edimleri arasındaki dengenin yeniden kurularak somut sözleşme adaletinin gerçekleştirilmesini istemektedir.

Türk Borçlar Kanunu, hukuk doktrini ve yargı kararları sözleşme şartlarının sonradan önemli ölçüde değişmesi halinde adalet ve dürüstlük kurallarına dayanarak uyarlamayı kabul etmektedir. Bu şekilde bir uyarlama imkânı gerek Yargıtay Kararları’nda, gerekse öğretide kabul edilmiş olmakla beraber bu uyarlamanın hukukî temelleri Türk Hukuku’nda dönemlere göre farklılık göstermiştir. Şöyle ki;

Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması, eğer uyarlama da mümkün değilse sözleşmenin sona erdirilmesi imkânı 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu’nda (BK) genel bir düzenlemenin konusunu oluşturmamaktaydı. Türk içtihatlarındaki ve doktrinindeki baskın görüşün temelinde Medeni Kanun’un 2. maddesi yer almaktaydı ancak, uyarlamanın hukukî temelinin tespiti yapılırken dürüstlük kuralının yanında farklı hukukî kurumlara da başvurulmaktaydı. Örneğin sözleşmeler Alman Hukuku’ndaki Emprevizyon teorisine başvurarak sözleşmeler uyarlanabiliyordu. Almanya’da 2001 yılında maddî hukuk normu halini alan bu teori uyarınca bir sözleşmenin temelini oluşturan olgular, sözleşme taraflarınca öngörülemeyen şekilde esaslı bir değişikliğe uğramış ve bu değişikliğin ortaya çıkmasında kusuru bulunmayan mağdur tarafın sözleşmeye aynen bağlı kalması dürüstlük kuralı uyarınca beklenemez ise işlem temeli çökmüş sayılıyor ve sözleşme uyarlamaya konu olabiliyordu. Uyarlamanın bu teoriye nazaran yapılabilmesi Yargıtay içtihatlarında da kabul edilmekteydi. Örneğin Yargıtay işlem temelinin çökmesini “karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişimler yüzünden alt üst olması, borcun ifasının önemli ölçüde güçleşmesi durumu” olarak tanımlamaktaydı. Nihayet 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 138. maddesi, aşırı ifa güçlüğü kenar başlığı altında bu imkânı bütün sözleşmeler açısından genel olarak tanımış ve çerçevelerini de Yargıtay vermiş olduğu istikrarlı kararları ile çizmiş bulunmaktadır. Aşağıda bu yeni düzenleme ile ilgili bilgiler verilecektir.

 

b) Türk Borçlar Kanunu Madde 138’e[2] göre Uyarlama için Aranan Şartlar:

i) Borçlu tarafından öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkmalıdır.

Borçlu tarafından öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen, sözleşme kurulduktan sonra ortaya çıkan olağanüstü bir durumdan kasıt, günlük hayatın olağan akışına göre borçlunun hesaba katmakla yükümlü olmadığı ve öngöremediği olaylardır. Salgın Hastalık, Savaş, ekonomik kriz, yüksek devalüasyon gibi durumlar örnek olarak sayılabilir. Burada ölçüt; somut olayın tüm özelliklerine göre taraflardan öngörünün beklenip beklenemeyeceğidir.

Ancak salgın hastalık ve covid-19 özelinde bu hususu incelediğimiz takdirde salgın hastalığın da bu başlık altında kendine yer bulabileceği tarafımızca düşünülmektedir zira öncelikle salgın hastalığın bu denli tüm sektörleri etkileyip olumsuz yönde etkileyebileceği hiçbir kurumun ve devletin öngörüsünde olmadığı gibi alınabilecek önlemlerin şirketler açısından ne denli zorlayıcı olduğu da tahmin edilebilir nitelikten uzaktır. Durumun sonucu olarak da bir şahıs ya da şirketin korona virüsünün etkilerini ve sonuçlarını öngörebilmesi ihtimal dahilinde değildir.

 

ii) Olağanüstü Durum Borçludan Kaynaklanmamış Olmalıdır

Uyarlama isteyen borçlunun bu yeni durumun oluşmasında kendi kusuru bulunmamalıdır. Bu noktada borçlu temerrüdüne de değinmek gerekir ki; durumun ağırlaşmasına yol açan olayların ortaya çıktığı sırada mütemerrit borçlu da, temerrüde düşmede kusursuzluğunu ispat edemediği müddetçe aşırı ifa güçlüğüne dayanarak söz konusu haklardan yararlanamayacaktır. TBK m. 138 metni, temerrüde düşen borçlu açısından bir açıklık getirmemiş olsa da hüküm amacına göre yorumlanmalı ve temerrüde düşmede kusursuzluğunu ispat eden borçlu da bu kapsamda ele alınmalıdır.

Covid-19 özelinde bu husus incelendiğinde Dünya Sağlık Örgütü’nün pandemi ilan etmesi ve gerek devletlerin ve gerekse de ticari şirketlerin almış olduğu önlemler bu hususu borçlunun öznel halinden çıkartıp nesnel bir statüye sokmaktadır.

 

iii) Bu Olağanüstü Durum, Sözleşmenin Yapıldığı Sıradaki Mevcut Olguları, Borçludan İfanın İstenmesini Dürüstlük Kurallarına Aykırı Düşecek Derecede Borçlu Aleyhine Değiştirmiş Olmalıdır.

Bu değişiklik, sözleşmenin esaslı noktalarında olmalı ve kuruluş anı ile ifa anı arasındaki denge, menfaatler açısından bozulmuş olmalıdır. Bu şart MK m. 2 dürüstlük kuralı çerçevesinde borçlu açısından ifanın gerçekleştirilmesi aşırı bir fedakârlık gerektirirse yahut beklenemeyecek kadar ağırlaşmış ise devreye girecektir. Aşırı ifa güçlüğü sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olup sadece borçlu açısından fark edilememiş ise, haklı olsa dahi uyarlama hükümlerinden yararlanamayacak  ve TBK Md.30 vd hükümlerine gidilmesi gerekecektir.

 

iv) Borçlu, Borcunu Henüz İfa Etmemiş veya İfanın Aşırı Ölçüde Güçleşmesinden Doğan Haklarını Saklı Tutarak İfa Etmiş Olmalıdır.

Burada ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa eden borçlu için kanun hükmünden anlaşılması gereken bahis, kısmî ifadır; aksi halde tam ifa ile borç sona ereceğinden aşırı ifa güçlüğünden yararlanmak anlamsız olacaktır. Böyle bir durumda, öngörülemeyen durum kısmî ifadan sonra ortaya çıkmış ise aşırı ifa güçlüğü, henüz ifa edilmemiş kısım üzerinden değerlendirilecektir. Tam ifada ise borçlu ifasını ihtirazi kayıt ile yapmak zorundadır.

 

v) Borçlu uyarlama hakkından feragat etmemiş olmalıdır.

Bankaların bilhassa kredi sözleşmeleri incelendiğinde müşterilerine uyarlama hakkından feragati içerir maddeleri de imzalattıkları tespit edilmiş olup müşterilerin bu hususu içerir sözleşmeleri imzalamamaları ya da ihtirazi kayıt ile imzalamış olmaları şartı aranmaktadır. 

 

c) Şartları yerine getiren borçlunun hakları:

Aşırı ifa güçlüğünü tespiti üzerine, TBK m.138’e göre, borçluya iki temel imkân tanınmıştır:

 

i) Borçlu sözleşmenin Yeni Koşullara Göre Uyarlanmasını İsteyebilir;

Bu hak yalnızca mahkemeye başvurularak dava yolu ile kullanılır. Borçlu, hâkimden uyarlama talep edecek, ancak sözleşmenin uyarlanması mümkün değil ise diğer hakkını kullanabilecektir. Hâkim, somut olayı kendiliğinden araştıracak, uyarlama mümkün ise yöntem ve miktarı yine serbestçe belirleyecektir. Tabi ki bunun tespitinde tara!arın arasındaki çıkar dengesine hakim tarafından dikkat edilecek ve dengeli bir karara varılacaktır.  

 

ii) Sözleşmenin Uyarlanması Mümkün Değil ise Dönme Hakkını Kullanabilir;

Şayet bu sürekli bir borç ilişkisi doğuran sözleşme ise TBK m.138/1’in son cümlesinde belirtildiği gibi fesih söz konusu olacaktır. Sözleşmeden dönmenin mahkeme dışı bir beyan ile de gerçekleşmesi mümkün gözükse de, uyuşmazlık mahkemeye taşındığında hâkimin bakacağı ilk müessese uyarlama olacaktır, eğer uyarlama mümkün ise dönme geçersiz sayılacaktır. Bu sebepledir ki hakkın öncelikle mahkeme yolu ile kullanılması önerilmektedir.

 

d) Değerlendirme

Emprevizyon ilkesine dayalı olarak uyarlama isteyen şahıs ve şirketlerin yukarıda önemle belirtildiği üzere tüm şartları yerine getirmesi halinde ilgili husus uygulama alanı bulacaktır. Ancak sözleşmeler hukukunda ana kuralın ahde vefa olduğu ve sözleşmelerin değişen koşullara göre uyarlanmasının ancak istisnai hallerde talep edilebileceği gözden kaçırılmamalıdır. En azından ilgili bilgilendirme yazısının yayımlandığı ana kadar kamu otoritesi tarafından Halkbank nezdindeki krediler haricinde[3] kredi sözleşmelerinin uyarlanmasına ilişkin resmi bir bilgilendirme ya da karar verilmemiş olup tüketicilere yalnızca mahkeme yoluyla ya da krediyi kullandıran kurum ile (bankalar da erteleme boyunca faiz işletilmesi kaydı şartı ile erteleme yoluna gitmektedir.) mutabakat çerçevesinde seçenek bırakılmış olup bu hususta takdir ve kullanım yetkisi siz değerli okuyucuya ait olacaktır.

 

2) BANKA KREDİ SÖZLEŞMELERİNİN MÜCBİR SEBEP IŞIĞINDA DEĞERLENDİRİLMESİ:

a) Tanımı:

Mücbir sebep, tarafların herhangi bir şekilde ön göremedikleri bir durumun sözleşmenin devamına veya şartlarına etki etmesi, sözleşme edimlerini engellemesi durumunun ortaya çıkmasıdır. Mücbir sebep kişiden kişiye ve olaydan olaya göre değişkenlik gösterdiğinden kanunlarda açıkça ve tahdidi olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle sözleşmenin tarafları, sözleşme serbestisi ve kamu nizamı çerçevesinde istedikleri durumları ayrıca mücbir sebep olarak düzenleyebilmektedir. Mücbir sebebe doğal afetler, hastalık, savaş, grev gibi halleri örnek olarak saymak mümkündür.

Mücbir sebep kapsamında değerlendirilen işletmelerin, ticari kredi sözleşmelerinin de bu kapsamda değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin kararı için her kredi sözleşmesi hükmünü ayrı değerlendirmek, kredinin türü, verilme nedeni, kredi alan şirketin faaliyet konusu ve kredi teminatlarının doğrudan ve sadece işletmeyi ilgilendirir şekilde verilip verilmediğini kontrol etmek gerekmektedir. Ancak bankaların müşterileri ila imzalamış oldukları kredi sözleşmeleri incelendiğinde neredeyse tamamında mücbir sebebe ilişkin istisnai durumların ve meydana getirebileceği olumsuzlukların hüküm altına alınmadığı görülmüş ve hatta bununla birlikte kimi sözleşmelerde mücbir sebep hallerinin sözleşmenin yürürlüğüne bir etkisinin olmayacağı açıkça belirtilmiştir. Hal böyleyken salt mücbir sebep kavramına dayanarak kredi sözleşmesinin yükümlülüklerinin tek taraflı olarak yerine getirilmemesi müşteri açısından olumsuz bir durum yaratacaktır. Kaldı ki yukarıda da değindiğimiz üzere mücbir sebep her somut olaya ve şirkete göre farklılık arz eden bir kavramdır. Örneğin;

Salgın hastalık kapsamında alınan önlemler neticesinde AVM’lere gidilmemesi gerektiği, AVM içindeki mağazaların/kiracıların yarısından fazlasının mücbir sebebi gözeterek kapatma kararı aldıkları, bu kararı birlikte hareket ederek neredeyse eş zamanlı uyguladıkları ve ayrıca bir fiili durum da oluşturdukları görülmekte olup Korona virüs salgınının bugünkü koşullar itibariyle, AVM malikleri ve AVM kiracıları için mücbir sebep teşkil edeceği düşünülmektedir.

Koronavirüs salgınından doğrudan etkilenen ve ana faaliyet alanı itibarıyla; alışveriş merkezleri dahil perakende, sağlık hizmetleri, mobilya imalatı, demir çelik ve metal sanayii, madencilik ve taş ocakçılığı, bina inşaat hizmetleri, endüstriyel mutfak imalatı, otomotiv imalatı ve ticareti ile otomotiv sanayii için parça ve aksesuar imalatı, araç kiralama, depolama faaliyetleri dahil lojistik ve ulaşım, sinema ve tiyatro gibi sanatsal hizmetler, matbaacılık dahil kitap, gazete, dergi ve benzeri basılı ürünlerin yayımcılık faaliyetleri, tur operatörleri ve seyahat acenteleri dahil konaklama faaliyetleri, lokanta, kıraathane dahil yiyecek ve içecek hizmetleri, tekstil ve konfeksiyon imalatı ve ticareti ile halkla ilişkiler dahil etkinlik ve organizasyon hizmetleri sektörlerinde faaliyette bulunan mükellefler için mücbir sebep ilan edilerek vergi ödevleri ertelenmiştir.[4] Bu kapsamda belirtilen sektörlerde de işletmelerin ifasının gerçekleştirilemediği sözleşmelerinde Covid-19’un mücbir sebep olarak kabul edileceği kanaati zımnen oluşmaktadır ancak olay ve sözleşme özelinde değerlendirme yapmak en doğrusu olacaktır.

 

b) Değerlendirme:

Kamu tarafından açıklanan genelge ve ekonomik istikrar paketinde COVID-19’un mücbir sebep olarak kabul edildiği sektörlerde bankalara bu hususta gerekli tavsiyeler verilmiş, bazı bankalar tarafından birtakım icrai kararlar alınmıştır. Örneğin açıklanan ekonomik kalkınma paketi kapsamında işlerinin olumsuz etkilendiğini beyan ederek talepte bulunan esnaf ve sanatkârların Halkbank’a olan kredi borçlarının, Nisan, Mayıs ve Haziran anapara ve faiz ödemelerinin 3 ay süreyle ve faizsiz olarak erteleneceği belirtilmiştir ancak kamu otoritesi “şimdilik” bu hususu Halkbank ile sınırlandırmıştır.

Bu nedenle mücbir sebebin etkilerini ortadan kaldırmak için, kamu otoritesi tarafından bir ticari kredinin örneğin birkaç ay süreyle ertelenmesi ve geri ödeme planına da aynı şekilde birkaç ay eklenmesi şeklinde bir karar ile asgari düzeyde çözüm bulunması, erteleme süresine ek faiz işletilmemesi, mümkünse mevcut kredi faiz oranlarında da indirime gidilmesi, kredi sözleşmelerinin teminatı olan kira sözleşmelerinden edinilen gelirin salgın nedeniyle azalması sebebiyle de bu dönem boyunca kredi borçlusundan ek teminat istenmesi/teminat tamamlatılması yollarına başvurulmaması da mücbir sebebin sonuçları/etkilerinin azaltılması gibi önlemler de alınabileceği tarafımızca düşünülmektedir.

 

3) ÖNEMLİ HUSUSLAR VE PARAMETRELER:

Yukarıda yazılı tüm hususların göz önüne alınması ve gerek borcun uyarlanması ve gerekse de mücbir sebep nedeniyle sözleşmeden dönme hükümlerinin uygulanabilmesi için yukarıda yazılı tüm şartların yanı sıra imzalanmış olan kredi ve finansal sözleşmelerde aşağıda yazılı olan ve kısa tanımları yapılmış olan klozların da göz önünde bulundurulması gerekmektedir;

a) Bilgi Sağlama Taahhüdü: Sözleşmelerde bilgi sağlama taahhüdünde bulunulmuş ise ilgili bilginin hangi süre içerisinde kredi sağlayan kuruma sunulacağı göz önünde bulundurulmadır. Örneğin mücbir sebep nedeniyle sözleşme koşullarının değiştirilmesi için bir bildirim süresi öngörülmüş ise ilgili süre içerisinde beyanda bulunulmaması tüketici açısından olumsuz sonuçlara yol açabilir.

b) Önemli Olumsuz Değişiklik (Material Adverse Change): Kredi ve finansman sözleşmelerinin kapsamında önemli olumsuz değişikliğe ilişkin bir beyan ve temerrüt hali bulunması halinde korona virüsün mevcut etkilerinin nezdinizde önemli olumsuz değişikliğe yol açıp açmadığı finansal rasyolar göz önünde bulundurularak değerlendirilir.

c) Çapraz Temerrüt: Bir kredi ya da finansman sözleşmesinde temerrüde düşülmesi halinde bunun diğer sözleşmelerde de temerrüde yol açıp açmadığı dikkatle araştırılmalı ve değerlendirilmedir.

 

4) GENEL DEĞERLENDİRME:

Yukarıda kısaca yapmış olduğumuz değerlendirmeler kamu gücünün ve devlet otoritesinin salgın hastalık neticesinde banka kredilerinin faizsiz bir şekilde tüm bankalar tarafından ertelenmesi noktasında birleşmektedir. Kamu gücü şimdilik yalnızca Kosgeb vasıtasıyla Halkbank’tan kredi kullanımlarına ilişkin bir karar vermiş olup diğer tüm bankalara tavsiye niteliğinde sözlü değerlendirmelerde bulunmuştur. Tarafımızca yapılması gereken tüm kredileri kapsayıcı bir şekilde ilgili Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin genişletilmesi ve yaygınlaştırılmasıdır. Zira gerek sözleşmeden dönme ve gerekse de sözleşmenin uyarlanması ancak Mahkeme nezdinde yapılabilecek hukuki işlemler olup ancak salgın hastalığın bitiminin ardından yıllara yayılmış bir şekilde menfi ya da müspet bir sonuç alınabilir.

Kamu otoritesinin karar almaması halinde ise kredi ve finansman veren kuruluşlar ile iletişim halinde olup borçların en az faizle birlikte ötelenmesi, teminatların geçici süreyle sözleşme kapsamından çıkartılması ya da miktarının düşürülmesi gibi önlemlerin alınmasında fayda olacağı düşünülmektedir.